La liberalización del transporte ferroviario ya está aquí (jurídicamente al menos)

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La liberalización del último de los sectores regulados

El 27 de diciembre del año pasado se publicó el Real Decreto-ley 23/2018, de 21 de diciembre (“RDL 23/2018”), de transposición de directivas en materia de marcas, transporte ferroviario y viajes combinados y servicios de viaje vinculados.

Este RDL 23/2018 modifica la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario (“LSF”) en lo que supone dar el pistoletazo de salida a la competencia efectiva del transporte de viajeros por ferrocarril, que se debe producir obligatoriamente el 14 de diciembre de 2020. El sector ferroviario de pasajeros es quizás el último de los grandes sectores regulados en ser liberalizado, en contraste por ejemplo con el sector eléctrico, postal o de telecomunicaciones. Por ejemplo en el sector energético la liberalización es efectiva desde la Ley de 1997. En este sector Red Eléctrica es operador del sistema y de la red, con un monopolio natural sobre la red de transporte, al igual que los distribuidores sobre la red de distribución, mientras que la actividad de producción y liberalización está liberalizada.

En el sector del transporte por ferrocarril se pretende seguir, salvando las distancias y conforme a las Directivas comunitarias, un esquema parecido: un operador de la red independiente de la actual empresa pública de transporte de viajeros es quien debe gestionar el acceso a la red de transporte, uniendo a ello las competencias de la CNMC en materia de autorización a los operadores de transporte ferroviario.

La liberalización es un cambio brutal porque supondrá la entrada en competencia de numerosas empresas en un sector hasta ahora dominado en su mayoría por RENFE. Según datos de la asociación MAFEX (https://www.mafex.es/wp-content/uploads/2015/02/2014-Mafex-y-el-Sector-Ferroviario-Espanol.pdf), España cuenta en la actualidad con una red ferroviaria de más de 15.200 kilómetros de los cuales 11.483 kilómetros pertenecen a la red convencional, 2.322 kilómetros a la red de Líneas de Alta Velocidad en ancho UIC (LAV), 119 kilómetros a red mixta, y 1.207 kilómetros a vía estrecha o métrica.

Aspectos esenciales de la liberalización

La Directiva (UE) 2016/2370, de 14 de diciembre de 2016, del Parlamento europeo y del Consejo, que modifica la Directiva 2012/34/UE, en lo que atañe a la apertura del mercado de los servicios nacionales de transporte de viajeros por ferrocarril y a la gobernanza de las infraestructuras ferroviarias, desarrolla el espacio ferroviario europeo único.

El RDL 23/2018 que modifica la LSF se centra en dos aspectos principales:

  1. el reforzamiento de la independencia e imparcialidad de los administradores de infraestructuras, garantizándose mediante cautelas adicionales su separación organizativa de cualquier empresa ferroviaria actual.
  1. la apertura del mercado del transporte de viajeros por ferrocarril que otorga a las empresas ferroviarias el derecho de acceso a las infraestructuras ferroviarias en España.

Administrador de infraestructuras ferroviarias

Conforme a la nueva redacción del artículo 19 de la LSF, “el administrador de infraestructuras es responsable de la explotación, el mantenimiento y la renovación de una red y le corresponde el desarrollo de las infraestructuras ferroviarias de dicha red, de conformidad con la normativa aplicable”

La LSF contempla la coexistencia de una pluralidad de administradores de infraestructuras, imponiendo expresamente la sumisión a los mandatos de la ley de los administradores privados que en virtud de un contrato asuman la construcción y administración de una infraestructura ferroviaria.

Cuando el servicio esté liberalizado en diciembre de 2020, Los administradores de infraestructuras establecerán los mecanismos necesarios para coordinarse con los explotadores de instalaciones de servicio y cargadores, empresas ferroviarias, así como candidatos autorizados. Cuando proceda, se invitará a participar a representantes de los usuarios de los servicios de transporte ferroviario de mercancías y viajeros y a las Administraciones del Estado, de las Comunidades autónomas y Entidades locales.

La independencia del administrador de infraestructuras ferroviarias se garantiza en el nuevo artículo 21 de la LSF:

    • El administrador de infraestructuras deberá ser una entidad jurídica distinta de cualquier empresa ferroviaria y, en el caso de las empresas integradas verticalmente, de cualquier otra entidad jurídica encuadrada en ellas.

    • Para ello los miembros de los órganos superiores de gobierno y administración de los administradores de infraestructuras deberán ser imparciales actuando de manera no discriminatoria y no podrán verse afectados por ningún conflicto de interés.

    • Será incompatible el ejercicio de las funciones de administrador o miembro del órgano de administración de un administrador de infraestructuras ferroviarias y del órgano de administración de una empresa ferroviaria; o de un miembro del órgano de supervisión de una empresa que forme parte de una empresa integrada verticalmente y que controle a la vez a una empresa ferroviaria y a un administrador de infraestructuras y como miembro del órgano de administración de dicho administrador de infraestructuras.

    • En el caso de empresas integradas verticalmente, el administrador o los miembros del órgano de administración del administrador de infraestructuras ferroviarias y las personas responsables de la toma de decisiones sobre las funciones esenciales no deben recibir ninguna remuneración basada en los resultados de la empresa de ninguna otra entidad jurídica que forme parte de la empresa integrada verticalmente, ni deben recibir primas relacionadas principalmente con los resultados financieros de empresas ferroviarias en particular.

    • Además, los administradores de infraestructuras solo podrán emplear los ingresos procedentes de las actividades de gestión de la red de infraestructura, incluidos los fondos públicos, para financiar su propia actividad, incluidos los pagos de sus créditos y, en su caso, de dividendos a los accionistas, excluyendo a las empresas que formen parte de una empresa integrada verticalmente y que controlen tanto a una empresa ferroviaria como a dicho administrador de infraestructuras.

Este articulado está pensado para el caso de que las dos grandes empresas públicas, ADIF (administrador de infraestructuras ferroviarias), y RENFE (como transportista), se puedan unir en un único holding (una “integración vertical”). Lo que se ha dado en llamar en la jerga con claras murallas chinas”, explica un alto cargo familiarizado con la operación.

Por otro lado, el nuevo apartado 5 del artículo 23 de la LSF establece que al administrador de infraestructuras “no podrá encomendar a terceros la realización de funciones inherentes a la gestión del sistema de control, de circulación y de seguridad”.

Acuerdo del administrador de infraestructuras con empresas ferroviarias

Hay que destacar que el apartado 4 del artículo 32 de la LSF permite que, bajo la supervisión de la CNMC, al administrador de infraestructuras ferroviarios puede llegar a acuerdos de cooperación con empresas ferroviarias “de forma no discriminatoria y con vistas a ofrecer ventajas a los clientes, como precios reducidos o una mejor del funcionamiento en la parte de la red cubierta por el acuerdo”. Habrá que ver cómo se articulan estos acuerdos de colaboración para que la CNMC no considere que constituyan subvenciones encubiertas.

Acceso de empresas ferroviarias a las infraestructuras ferroviarias y ejercicio de actividad

Conforme a la nueva redacción del artículo 47.2 de la LSF, las empresas ferroviarias tendrán derecho de acceso a las infraestructuras ferroviarias para la explotación de servicios de transporte de viajeros por ferrocarril. Para ello las empresas ferroviarias podrán recoger viajeros en cualquier estación y dejarlos en cualquier otra.

La prestación del servicio de transporte ferroviario de viajeros y de mercancías no podrá realizarse sin obtener, previamente, la correspondiente licencia de empresa ferroviaria, conforme al artículo 49 de la LSF. La entidad que solicite la licencia deberá, en todo caso, formular la declaración de actividad, que habrá de comprender los tipos de servicios que pretenda prestar. Toda solicitud de licencia habrá de ir acompañada de la documentación que se especifique en una orden del Ministro de Fomento. La emisión, renovación, modificación o revisión de la licencia está sujeta al pago de una tasa, que se determinará por vez primera en la Ley de Presupuestos Generales del Estado y podrá ser actualizada posteriormente mediante una orden del Ministro de Fomento.

Será la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria (“AESF”) la competente para otorgar la licencia, que será única para toda España. La resolución, que pondrá fin a la vía administrativa, deberá producirse dentro de los tres meses siguientes a la presentación de solicitud o al momento en que se complete la documentación exigible y será motivada en caso de que sea desestimatoria de la solicitud formulada. La ausencia de resolución es evidente que conlleva la desestimación por silencio administrativo (bajo los principios de la Ley 39/2015). Evidentemente las licencias otorgadas por otros países de la Unión Europea serán suficientes para poder operar en España.

Las licencias se obtendrán previa acreditación por el solicitante del cumplimiento de los siguientes requisitos:

  • Revestir la forma de sociedad anónima, de acuerdo con la legislación española. En caso de que la sociedad esté o vaya a estar controlada, de forma directa o indirecta, por una o varias personas domiciliadas en un Estado no miembro de la Unión Europea, podrá denegarse la licencia o limitarse sus efectos cuando las empresas ferroviarias españolas o comunitarias no se beneficien, en el referido Estado, del derecho al acceso efectivo a la prestación del servicio ferroviario.

  • Contar con capacidad financiera para hacer frente a sus obligaciones presentes y futuras.

  • Garantizar la competencia profesional de su personal directivo.

  • Tener cubiertas las responsabilidades civiles que puedan serle exigibles.

Es importante tener en cuenta que la LSF exige que las entidades que pretendan prestar servicios de transporte ferroviario habrán de tener por objeto principal la realización de dicha actividad, con lo que los grupos de empresas tendrán que constituir sociedades específicas con dicho objeto social.

Por otro se prohíbe obtener una licencia las siguientes entidades:

  • Aquéllas cuyos administradores o miembros de su personal directivo sufran o hayan sufrido, en España o fuera de ella, pena privativa de libertad hasta que transcurran cinco años desde su íntegro cumplimiento o los inhabilitados o suspendidos para ejercer cargos de administración en sociedades.

  • Las sancionadas por infracciones penales graves, en el plazo de cinco años desde la firmeza de la sanción.

  • Las que estén incursas en un procedimiento concursal.

  • Las sancionadas o condenadas, mediante resolución o sentencia firmes, por infracciones muy graves, infracciones graves o reiteradas cometidas en el ámbito de la legislación específica de transportes o por infracciones muy graves

Cada cinco años la AESF comprobará que la empresa continúa cumpliendo los requisitos para seguir en posesión de la licencia. Y además la licencia puede suspenderse si se incoa un expediente sancionador por infracción muy grave, como medida derivada de la imposición de una sanción o cuando la empresa ferroviaria hubiera interrumpido sus operaciones durante un período superior a seis meses.

Servicios sujetos a obligaciones de servicio público

Es relevante tener en cuenta que no hay liberalización en los casos previstos en el artículo 59 de la LSF, esto es, cuando el Consejo de Ministros, previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, declare, de oficio o a instancia de las comunidades autónomas o de las corporaciones locales interesadas, que la prestación de determinados servicios de transporte ferroviario de competencia estatal sobre las líneas o los tramos que integran la Red Ferroviaria de Interés General queda sujeta a obligaciones de servicio público, que se prestarán en régimen de exclusividad por un solo operador, salvo que el acuerdo de Consejo de Ministros determine otro régimen de prestación. La declaración de obligaciones de servicio público a instancia de las comunidades autónomas o de las corporaciones locales estará condicionada a que éstas asuman su financiación.

Esta declaración se producirá cuando la oferta de servicios de transporte de viajeros que realizarían los operadores, si considerasen exclusivamente su propio interés comercial y no recibieran ninguna compensación, resultara insuficiente o no se adecuara a las condiciones de frecuencia, calidad o precio necesarias para garantizar la comunicación entre distintas localidades del territorio español. Es en suma algo similar a la obligación de extensión de la cobertura de líneas de telecomunicaciones a zonas rurales donde su implantación no responda a criterios de mercado sino a intereses generales, que se regula en la Orden ECE/1166/2018, de 29 de octubre, y que ya se analizó en este blog (https://blogregulatorio.com/2018/11/13/problemas-de-competencia-tras-la-obligacion-de-la-orden-1166-2018-de-implantar-banda-ancha-en-municipios-rurales/).

Para poder operar este servicio público en régimen de exclusividad, las empresas tendrán que presentarse a un procedimiento de licitación que se ajustará a los principios de publicidad, transparencia y no discriminación (salvo la adjudicación directa cuando se den los supuestos permitidos en el Reglamento 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera).

Del alcance de estas declaraciones de servicio público dependerá la amplitud de la liberalización del transporte de personas en el sector ferroviario.

En todo caso en el artículo 60 de la LSF el Gobierno se guarda una última bala que también restringe la liberalización prometida. Así, El Gobierno, con carácter excepcional y transitorio, podrá acordar la asunción por la Administración General del Estado de la gestión de determinados servicios de transporte por ferrocarril o la explotación de ciertas infraestructuras ferroviarias para garantizar la seguridad pública y la defensa nacional.

Además, cuando el procedimiento de licitación para otorgar una autorización para la prestación de servicios sujetos a obligaciones de servicio público fuere declarado desierto, el Ministerio de Fomento podrá imponer la prestación de dichos servicios, como obligación de servicio público, a la empresa ferroviaria que cuente con medios adecuados y suficientes y explote otros servicios ferroviarios en la misma área geográfica, lo cual abocará en la mayoría de casos a encargar esa prestación a RENFE.

Precio y condiciones contractuales

Aunque son parcas, merece la pena aludir a la regulación del artículo 62 de la LSF sobre precio y condiciones contractuales. En primer lugar, el precio exigible por las empresas ferroviarias a sus clientes en concepto de retribución por los servicios ferroviarios prestados estará sujeto al Derecho privado, sin perjuicio de que puedan imponerse tarifas máximas obligatorias para los servicios de transporte ferroviario sometidos a obligaciones de servicio público.

Además, por orden del Ministro de Fomento podrán establecerse condiciones generales o contratos tipo para las distintas clases de servicios de transporte ferroviario, tanto de viajeros como de mercancías.

Certificado de seguridad

No solo es necesaria la licencia antes aludida para poder operar como transportista, sino que antes de prestar servicios de transporte sobre una determinada línea o tramo de la Red Ferroviaria de Interés General, las empresas ferroviarias deberán obtener el certificado de seguridad. La emisión, modificación, renovación o emisión de este certificado está sujeto al pago de una tasa que se regula en el artículo 80 de la LSF.

El certificado de seguridad acredita que la empresa ferroviaria ha establecido un sistema propio de gestión de la seguridad y está en condiciones de cumplir los requisitos sobre sistemas de control, circulación y seguridad ferroviaria, sobre conocimientos y requisitos de su personal relacionado con la seguridad de la circulación ferroviaria y sobre características técnicas del material rodante que utilizará y de las condiciones de su mantenimiento, con objeto de controlar los riesgos y operar en la red de manera segura.

Tasas y cánones

Además de las tasas referidas a la emisión de la licencia para operar como empresa ferroviaria y del certificado de seguridad, el artículo 88 crea la tasa derivada de la realización por parte de la AESF de actividades y la prestación de servicios de supervisión e inspección en materia de seguridad ferroviaria. Los sujetos pasivos de la tasa serán las empresas ferroviarias y los administradores de infraestructuras ferroviarias a los que se refiera el respectivo hecho imponible.

Asimismo por el artículo 93 de la LSF se crea una tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial de bienes de dominio público ferroviario que se hagan por concesiones y autorizaciones.

No se exigirá el pago de la tasa a las personas físicas o personas jurídicas, que no sean sociedades de capital, cuando la utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes de dominio público no lleve aparejada una utilidad económica para el concesionario, persona autorizada o adjudicatario o, aun existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovechamiento comporte condiciones o contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquélla.

Además, se crean unos cánones ferroviarios que percibirán los administradores de infraestructuras ferroviarias de las empresas ferroviarias que utilicen las líneas de la Red Ferroviaria de Interés General, así como las estaciones de transporte de viajeros, terminales de transporte de mercancías y otras instalaciones de servicio. Los cánones son los siguientes:

  • Canon por utilización de las líneas ferroviarias integrantes de la Red Ferroviaria de Interés General.

  • Canon por utilización de las instalaciones de servicio titularidad de los administradores generales de infraestructuras ferroviarias (uso de estaciones, utilización de vías que a la vez tienen usos de mercancías, cambiadores de ancho de vía, utilización de puntos de carga para mercancía, utilización de instalaciones apartado, de formación de trenes y maniobras, de mantenimiento, de lavado y limpieza, de suministro de combustible, y de puntos de carga para mercancía).

Finalmente, se regulan en los artículos 101 y 102 unos precios privados por los servicios básicos y los complementarios y auxiliares prestados en las instalaciones de servicio.

Sistema de incentivos

Para incentivar a las empresas ferroviarias y al propio administrador de infraestructuras ferroviarias a reducir al mínimo las perturbaciones del tráfico en la Red Ferroviaria de Interés General, se establece un sistema de incentivos, cuyos principios básicos se aplicarán a toda la red y que se desarrollarán por una Orden del Ministerio de Fomento. Este sistema puede incluir la imposición de penalizaciones por acciones que perturben el funcionamiento de la red, la concesión de indemnizaciones a las empresas que las sufran y la concesión de primas a los resultados mejores de lo previsto.

La motivación de la extraordinaria y urgente necesidad

Como es sabido, el artículo 86 de la Constitución solo permite al Gobierno promulgar un Real Decreto-ley en caso de que acredite la existencia de una extraordinaria o urgente necesidad.

Pues bien, el Gobierno justifica ahora esa extraordinaria y urgente necesidad en que ha optado por realizar una incorporación conjunta de las medidas a que obliga la Directiva (UE) 2016/2370 y los dos procedimientos de infracción abiertos por la Comisión Europea, ya que inciden en la misma realidad ferroviaria. Se afirma en la exposición de motivos de este RDL que “Esta incorporación urge y se lleva a cabo en este real decreto-ley, ya que es perentorio poner en vigor la normativa comunitaria con el fin de que los actores que concurren en el mercado ferroviario puedan conocer y adaptarse organizativa y materialmente a la nueva situación”.

Es decir, la extraordinaria y urgente necesidad se ampara en que: (i) al Reino de España ya se la han abierto dos procedimientos de infracción de derecho comunitario por tardía transposición de las Directivas, y (ii) la cercana fecha de la liberalización ferroviario exige establecer la regulación concreta para que los actores interesados puedan prepararse con el tiempo suficiente.

En este caso, a diferencia de otras ocasiones, tenemos que reconocer que estas dos circunstancias son motivos de peso que acreditan que concurre una extraordinaria y urgente necesidad en dictar este RDL, y que por ello se cumple con las exigencias de la Constitución.

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