¿Problemas de competencia tras la obligación de la Orden 1166/2018 de implantar banda ancha en municipios rurales?

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La actividad regulatoria en nuestro país es, como siempre, frenética. El objeto de este blog es comentar novedades jurídicas destacadas y anticipar posibles consecuencias para empresas y ciudadanos. Pues bien, en materia de telecomunicaciones el Boletín Oficial del Estado publicó el 8 de noviembre la Orden ECE/1166/2018, de 29 de octubre (“Orden 1166/2018”), por la que se aprueba el Plan para proporcionar cobertura que permita el acceso a servicios de banda ancha a velocidad de 30 Mbps o superior, a ejecutar por los operadores titulares de concesiones demaniales en la banda de 800 Mhz.

Origen de la obligación

En la práctica se trata de hacer pública una obligación que asumieron los titulares de concesiones demaniales en la banda de 800 Mhz, derivada de la subasta de frecuencias de 800 Mhz del 4G en 2011, convocada por Orden ITC/1074/2011, de 28 de abril. En esta subasta, conforme a la Orden ITC/2508/2011, de 15 de septiembre, resultaron adjudicatarios los operadores Telefónica, Vodafone y Orange.

Pues bien, la Orden 1166/2018 determina que dichos operadores deben cumplir con lo establecido en el artículo 6.2 del Real Decreto 458/2011, de 1 de abril, sobre actuaciones en materia de espectro radioeléctrico para el desarrollo de la sociedad digital, que se traduce en que tendrán que implantar antes del de 1 de enero de 2020 a los municipios españoles de menos de 5.000 habitantes el acceso a Internet a una velocidad mínima de 30 megabits por segundo (Mbps). Esta obligación reglamentaria estaba ya reflejada en la cláusula 24 del Pliego regulador de la subasta de concesiones demaniales de frecuencias de 800 Mhz del 4G, convocada por Orden ITC/1074/2011, de 28 de abril.

Objeto del Plan

En definitiva, el objeto de la Orden 1166/2018 es aprobar el plan para proporcionar cobertura que permita el acceso a servicios de banda ancha a velocidad de 30 Mbps o superior, a ejecutar por los operadores titulares de concesiones demaniales en la banda de 800 MHz que dispongan de 10 MHz pareados en la misma.

Para ello en la Orden 1166/2018 se identifican las unidades poblacionales que quedan incluidas en el Plan y se concretan las obligaciones de cobertura y requisitos técnicos y administrativos que deben cumplir los operadores mencionados para dar cumplimiento a su obligación de completar conjuntamente, antes del 1 de enero de 2020, las ofertas proporcionadas con otras tecnologías o en otras bandas de frecuencias, con el fin de alcanzar una cobertura que permita el acceso a una velocidad de 30 Mbps o superior, al menos, al 90 por ciento de los ciudadanos de unidades poblacionales de menos de 5.000 habitantes.

Como es conocido el plan no se pudo poner en marcha antes porque los operadores no dispusieron de esas frecuencias hasta bien entrado 2015, debido a que estaban ocupadas por las televisiones. Posteriormente, el Gobierno fue dilatando los plazos del también llamado plan 800 hasta que el actual Ejecutivo lo ha puesto en papel oficial.

De acuerdo con la Orden 1166/2018, los operadores tienen dos meses para presentar una propuesta conjunta en la que se indique el número de ciudadanos a los que prevé proporcionar cobertura adicional cada una de las firmas. La Orden no impone una solución tecnológica específica, en virtud del principio de neutralidad tecnológica (artículo 3), de modo que se da libertad a los operadores obligados para usar cualquier solución tecnológica, es decir, podrán utilizar fibra óptica, cable, ADLS o tecnologías inalámbricas.

Problemas de derecho de la competencia

Este Plan choca en algunos puntos con el criterio de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), que en informe de 22 de febrero de 2018 había estimado que el reparto del mercado podría dar lugar a la configuración de “monopolios zonales” y a la eliminación de facto de la competencia en el mercado minorista de banda, entre los tres operadores licenciatarios y frente a terceros.

En el informe la CNMC expresaba que (página 10):

Este sistema de reparto por acuerdo voluntario de los operadores de cada una de las ESP podría tener en el futuro efectos restrictivos de la competencia, que potencialmente podría ser contrario al artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, al dar lugar a la compartición de información entre los tres competidores con una mayor cuota en el mercado de banda ancha móvil. El reparto de mercado podría dar lugar a la configuración de monopolios zonales y a la eliminación de facto de la competencia en el mercado minorista de banda ancha, entre los tres operadores licenciatarios y frente a terceros.”

Por eso en el informe la CNMC recomendaba lo siguiente:

Para evitar o minimizar esta posible afectación e incentivar la implementación conjunta de la obligación de cobertura, se propone valorar la inclusión de una obligación de compartición de la infraestructura y equipamiento en las zonas beneficiarias de los nuevos despliegues entre los tres operadores licenciatarios, en condiciones no discriminatorias y a precios razonables, que permita a estos operadores prestar servicios en toda la zona afectada, en condiciones de calidad no inferiores a las que presta el operador que ha realizado el despliegue en la zona a sus propios clientes. Asimismo, sería aconsejable introducir una previsión de que el intercambio de información deberá ser el mínimo imprescindible para dar cumplimiento a la obligación de cobertura, respetándose la normativa de defensa de la competencia, que podrá aplicarse en cualquier caso.

En parte el Gobierno ha seguido esta recomendación, pues conforme al artículo 5.4 de la Orden 1166/2018, los operadores tienen la obligación (aunque solo allí donde sea necesario) de facilitar acuerdos voluntarios para el uso compartido de las redes:

Los operadores, atendiendo al artículo 32 de la Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones, facilitarán la celebración de acuerdos voluntarios, allí donde sea necesario, para la ubicación o el uso compartido de sus infraestructuras de manera que se facilite el cumplimiento de la obligación de cobertura, se posibilite una mayor oferta de servicios por distintos operadores a los ciudadanos o se permita a otros operadores competir efectivamente en la prestación del servicio de acceso de banda ancha, todo ello con plena sujeción a la normativa de defensa de la competencia.”

Este artículo no cumple en su totalidad con la recomendación de la CNMC (página 10 del informe), que proponía para ese artículo 5 el texto siguiente: El operador concesionario responsable al que se haya asignado el cumplimiento de la obligación de cobertura deberá ofrecer en las zonas afectadas la compartición de dichos despliegues a otros concesionarios en la banda de 800 MHz, en condiciones no discriminatorias y a precios razonables, que permitan a los otros operadores obligados competir efectivamente en la prestación del servicio de acceso de banda ancha con una velocidad mínima de, al menos, 30Mbps

Esta recomendación de la CNMC tiene amparo en el artículo 32.2 de la Ley General de Telecomunicaciones, según el cual “La ubicación compartida de infraestructuras y recursos asociados y la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada también podrá ser impuesta de manera obligatoria a los operadores que tengan derecho a la ocupación de la propiedad pública o privada”.

Seguramente el Gobierno y los operadores podrán argüir, para acreditar que no se desvirtúa la competencia, que el Plan deriva de una concesión demanial otorgada conforme a la Orden Ministerial ITC/2508/2011, de 15 de septiembre, y está amparado en el Real Decreto 458/2011, de 1 de abril.

En todo caso esta obligación de extensión de la cobertura se ampara en la condición de las redes de telecomunicaciones de monopolio natural en aquellas zonas donde su implantación no responda a criterios de mercado sino a intereses generales. En este sentido, al igual que en materia de transporte de electricidad (en el que el operador de transporte no tiene competencia), esta extensión es una obligación de interés general que se excepciona del régimen general de derecho de la competencia por vía reglamentaria. Además hay que tener en cuenta que el artículo 3.4 de la Orden 1166/2018 establece expresamente que “el alta de una nueva conexión de usuario debe poder realizarse sin necesidad de desplegar nueva infraestructura, exceptuando la propia acometida en el caso de portadores físicos o el equipo de recepción en el caso de redes inalámbricas”.

Por tanto estamos ante una obligación impuesta a los operadores amparada en una concesión, que no puede conllevar el despliegue de nueva infraestructura, y por ello se opta por un reparto zonal de la implantación de la cobertura. Aunque la Orden 1166/2018 no lo especifica, se entiende que esa obligación causa un monopolio natural amparado en que no se permite el despliegue de nuevas redes, al considerar que ese servicio se presta al amparo de una obligación de derecho público que se impone a los operadores, obligación extramuros de la normativa en materia de competencia.

En todo caso siempre cabe la posibilidad de que la CNMC de oficio revise la implantación de este Plan, por entender que este sistema de reparto por acuerdo voluntario de los operadores de cada una de las zonas pueda tener efectos restrictivos de la competencia, por dar lugar a la compartición de información entre los tres competidores con una mayor cuota en el mercado de banda ancha móvil. La cuestión queda abierta por si en el futuro se produjera un reparto de mercado que pudiera dar lugar a la configuración de monopolios zonales y a la eliminación de facto de la competencia en el mercado minorista de banda ancha.

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