Las empresas públicas y otros entes instrumentales en la nueva Ley de Contratos del Sector Público: ¿Tertium genus?

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Ha sido loable que los grupos parlamentarios hayan podido sacar adelante una nueva Ley de Contratos del Sector Público (“LCSP“). Sin embargo, el régimen de las empresas,  fundaciones públicas y de los consorcios no se termina de clarificar del todo, como veremos en este post. Y su importancia no es baladí, pues se calculaba que en 2015 existían todavía 1472 empresas públicas en las entidades locales, 736 en las Comunidades Autónomas, y 217 en el ámbito de la Administración General del Estado. Estamos hablando de casi 2.500 sociedades mercantiles controladas por los poderes públicos, por no hablar de diferentes fundaciones públicas y consorcios formados por varias Administraciones y que tampoco la LCSP considera Administraciones Públicas.

Dado este número de empresas operando en el tráfico jurídico (además de fundaciones públicas y consorcios públicos variopintos), con el respaldo indirecto de las Administraciones, es de importancia para empresas y ciudadanos conocer cómo deben relacionarse con ellas en materia de contratación pública.

En primer lugar, la nueva LCSP no modifica sustancialmente la definición de empresas públicas. Así la letra h) del artículo 3.1 las define como “las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a), b), c), d), e), g) y h) del presente apartado sea superior al 50 por 100, o en los casos en que sin superar ese porcentaje, se encuentre respecto de las referidas entidades en el supuesto previsto en el artículo 5 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre”, es decir, que formen parte de un grupo de sociedades controlado por esas entidades conforme al artículo 42 del Código de Comercio.

Sigue sin estar claro en qué casos una empresa pública, fundación pública o consorcio se considera o no poder adjudicador. Y es que el artículo 3.3 considera poderes adjudicadores, entre otros, a entidades con personalidad jurídica “que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil”, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador (…), bien financien mayoritaria su actividad, bien controlen su gestión, o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia”. Por tanto parecería que las sociedades, fundaciones o consorcios que satisfagan necesidades que tengan carácter industrial o mercantil no pueden ser consideradas poder adjudicador.

El problema es que en la práctica, muchas sociedades o entidades con ese carácter se consideran poder adjudicador, de modo que todo depende de la interpretación que sobre sí misma haga la propia entidad.

Clarificar si una empresa pública, fundación o consorcio es o no poder adjudicador es muy relevante, pues a los poderes adjudicadores se les aplica un contenido mayor de la Ley de Contratos del Sector Público, y además sus actos y resoluciones, a partir de determinadas cuantías (al ser contratos sujetos a regulación armonizada), pueden ser recurridos ante los tribunales especiales en materia de contratación, con efecto suspensivo del recurso en el caso de que se recurra la adjudicación del contrato. En este sentido, en el caso de contratos sujetos a regulación armonizada adjudicados por poderes adjudicadores, se les aplicarán más de 70 artículos de la Ley referidos a expedientes de contratación, pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, normas y procedimientos de adjudicación y formalización del contrato, y otros artículos sobre obligaciones en materia medioambiental, social o laboral, condiciones especiales de ejecución del contrato, supuestos de modificación del contrato, cesión y subcontratación, y racionalización técnica de la contratación. Es decir, de la interpretación de si una empresa pública, fundación o consorcio se considera o no poder adjudicador, depende que se le aplique un solo artículo de la Ley o más de 100.

Por ejemplo, un gran consorcio público como es IFEMA, al desarrollar labores de carácter industrial o mercantil, no puede ser un poder adjudicador, resultando así que la incidencia de la LCSP en su actividad es mucho menor pues solo se le aplican los artículos 321 y 322 de la LCSP. Y a resultas de lo anterior (vid. artículo 322 LCSP), se le aplican las normas de derecho privado para efectos, modificación y extinción de los contratos, debiendo sustanciarse cualquier recurso (que no se refiera a la fase de adjudicación y preparación) ante la jurisdicción civil.

En todo caso la nueva LCSP unifica el régimen de poderes adjudicadores y otras entidades del del poder público en materia de preparación y adjudicación del contrato. Así el artículo 321.5 deja claro que todo acto relacionado con fase de preparación y adjudicación de empresas públicas, fundaciones o consorcios se deben impugnar en vía administrativa conforme a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ante el titular del departamento, órgano, ente y organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela. En el caso de que la entidad contratante estuviera vinculada a más de una Administración (como en el caso de algunas empresas y de los consorcios públicos), será competente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria. Además el artículo 27 de la LCSP, y esto es una novedad importante, establece que la revisión de los actos de preparación y adjudicación de contratos de cualquier ente del sector público (incluidos empresas, fundaciones o consorcios que no sean poderes adjudicadores) está sometida a la jurisdicción contencioso-administrativa (antes de la nueva Ley era competente la jurisdicción civil)

Asimismo la LCSP sigue obligando a estas empresas públicas y consorcios (sean poderes adjudicadores o no) a contar con instrucciones internas de contratación. Estas instrucciones deben regular los procedimientos de contratación garantizando la efectividad de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, así como que los contratos se adjudiquen a la oferta económica más ventajosa. Es verdad que en el ámbito estatal se obliga a que exista un informe previo del órgano jurídico asesor de la entidad respecto a esas instrucciones, pero se echa en falta un modelo que unifique la aplicación de esos principios.

Por otro lado, es contradictorio con el espíritu garantista de la nueva LCSP  que su artículo 321.2.a) permita que, en el caso de una empresa pública, fundación pública o consorcio que no sea considerada poder adjudicador, se puedan adjudicar contratos sin seguir las instrucciones aprobadas para contratos de valor inferior a 40.000 euros o de servicios y suministros inferiores a 15.000 euros, y además de forma directa. Sin duda un potencial foco de irregularidades.

Además hay que tener en cuenta que una empresa pública, fundación pública o consorcio que no se considera poder adjudicador tiene vía libre para realizar modificados de los contratos sin sujetarse al régimen específico de la Ley, pues no tienen obligación de publicar estos modificados y frente a ellos no cabe interponer un recurso especial en materia de contratación. En estos casos además no es competente la jurisdicción contencioso-administrativa (vid. art. 27 LCSP).

Como valoración final, dado el alto número de empresas públicas, consorcios y fundaciones existentes, sería recomendable una mayor obligación de publicidad en las actuaciones relativas a los contratos de las entidades que no sean poderes adjudicadores, con el fin por ejemplo de evitar que se sigan utilizando los modificados de los contratos en fraude de los principios de la contratación pública.

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