Novedades para las UTEs en la Ley de Contratos del Sector Público

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Las Uniones Temporales de Empresas (UTEs) han sido siempre un vehículo eficaz para que varias empresas licitadoras pudieran concurrir como un único licitador, aunando en esa UTE la solvencia técnica y económica conjunta de las empresas que la forman.

Sin embargo, con la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (“LCSP”), las obligaciones para las UTEs se amplían, además de que se introducen prohibiciones implícitas de constitución de UTE en algún caso.

En primer lugar, la CNMC ya había manifestado en varias resoluciones que esa constitución de una UTE era contraria a la competencia salvo que se acreditase que las empresas que la forman por separado no tenían capacidad técnica y económica para acudir a la licitación por sí mismas [(Resoluciones de 29 de septiembre de 2016 (expediente SNC/DC/007/16 Agencias de Viajes), de 30 de junio de 2016 (expediente S/0519/14 Infraestructuras Ferroviarias) y de 15 de enero de 2015 (expediente S/0473/13 Postes de Hormigón)]:

Solamente cabrá apreciar el beneficio y la necesidad de asociarse a través de una UTE para determinados contratos, y la inexistencia de una conculcación de las normas de competencia, cuando no sea posible que las empresas puedan concurrir a los mismos de manera individual ante su falta de capacidad. Solo en estos supuestos puede acogerse la posibilidad de constituirse puntualmente en UTE”.

En este sentido el artículo 69.2 de la nueva LCSP recoge en cierto modo esa doctrina, al especificar que:

“Cuando en el ejercicio de sus funciones la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación apreciaran posibles indicios de colusión entre empresas que concurran agrupadas en una unión temporal, los mismos requerirán a estas empresas para que, dándoles plazo suficiente, justifiquen de forma expresa y motivada las razones para concurrir agrupadas.

Cuando la mesa o el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por las empresas, estimase que existen indicios fundados de colusión entre ellas, los trasladará a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, a efectos de que, previa sustanciación del procedimiento sumarísimo a que se refiere el artículo 150.1, tercer párrafo, se pronuncie sobre aquellos.”

Es decir, que si la mesa de contratación aprecia (sin una motivación excesiva) que pueden concurrir indicios de colusión, es la UTE la que tiene la carga de probar que no hay colusión, y para ello lo más fiable esa acreditar que por separado dichas empresas no podían concurrir por no tener la solvencia técnica y económica necesaria, una prueba bastante difícil de documentar.

De este modo las empresas que liciten en UTE deberán tener preparados planes de contingencia y una justificación motivada para el caso de que en el seno de la licitación la mesa de contratación requiera en un plazo breve prueba de la no existencia de esa colusión. Es decir, de modo implícito la constitución de las UTEs para contratar ya no es tan libre como antes, pudiendo ser objeto de exclusión en caso de que se aprecie esa colusión por no acreditar la UTE la circunstancia comentada.

Por lo demás, para la fase de ejecución en la nueva LCSP se especifica que cuando la modificación de la composición de la unión temporal suponga el aumento o disminución del número de empresas o la sustitución de una o varias por otra u otras, se necesitará la autorización previa y expresa del órgano de contratación, debiendo haberse ejecutado el contrato al menos en un 20 por ciento de su importe o, cuando se trate de un contrato de concesión de obras o concesión de servicios, que se haya efectuado su explotación durante al menos la quinta parte del plazo de duración del contrato.

Asimismo, otra regla relevante es que cuando alguna o algunas de las empresas integrantes de la unión temporal fuesen declaradas en concurso de acreedores, y aun cuando se hubiera abierto la fase de liquidación, continuará la ejecución del contrato con la empresa o empresas restantes siempre que estas cumplan los requisitos de solvencia o clasificación exigidos.

Estamos ante novedades muy relevantes para las UTEs que se constituyan, sobre todo la primera comentada, que obligara a las UTEs a tener preparada documentalmente una respuesta en caso de que la mesa de contratación pueda apreciar que existen indicios de colusión.

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